GARANZIE ATIPICHE : CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA E ALIENAZIONI A SCOPO DI GARANZIA

Pubblichiamo oggi la Relazione tenuta presso il Consiglio Notarile di Potenza in data 10 giugno 2014 dal Notaio Francesco Branca riferimento dello Studio per tutto il Sud Italia, sul tema del contratto autonomo di garanzia.

Contratto autonomo dì garanzia1. GARANZIE ATIPICHE -PREMESSA
Nella attuale congiuntura economica e finanziaria, in cui una delle possibili vie di uscita dallo stato di crisi in cui viviamo è rappresentata dalla ripresa dei finanziamenti ai privati ed alle imprese, sempre più avvertita è la necessità di affrontare, in modo risolutivo, la problematica della tutela del credito, la cui soluzione, con strumenti efficaci ed affidabili, costituirebbe un volano per l’incremento dei consumi, per lo sviluppo delle imprese ed in definitiva per il miglioramento della situazione economica.
Occorre a tal fine sforzarsi di bilanciare due esigenze, proprie delle economie di mercato, e cioè da un lato, l’interesse generale alla circolazione della ricchezza e dei beni nel modo più libero e veloce e, dall’altro, la necessità di una migliore e più sicura tutela del credito. Ed è in questa ottica che si pone la evoluzione della realtà extragiuridica, nel tentativo di superare le classiche fattispecie giuridiche tradizionali di garanzia del credito, previste dal nostro sistema codicistico e che sono il frutto di esigenze e riflessioni appartenenti ad un mondo che, sotto l’aspetto economico e sociale, deve ritenersi ormai superato rispetto alla realtà attuale. Gli operatori di diritto, pertanto, si sono spinti nella ricerca di nuove tecniche di garanzia dei finanziamenti, al fine precipuo di imprimere un’accelerazione alla circolazione della ricchezza, pur sempre conciliando l’esigenza di certezza del diritto con la tutela dell’autonomia privata.
In particolare, in tema di garanzie personali, si può rilevare come la disciplina codicistica non abbia impedito alla prassi di apportare correzioni agli schemi tipici (vedi fideiussione omnibus) ed al contempo di introdurre, dal sistema di common law, figure negoziali atipiche come il contratto autonomo di garanzia, ormai molto diffuso nel sistema bancario.
2. CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
Il contratto autonomo di garanzia è una fattispecie negoziale divenuta di largo uso nella prassi del commercio internazionale, in quanto assicura certezza e tempestività dell’adempimento ed evita, a differenza delle garanzie reali, lo spossessamento e l’immobilizzo dei beni del debitore.
Sebbene tale fattispecie sia prevista nelle Uniform Rules del 1991 della Camera di Commercio Internazionale, come usi internazionali secundum legem, e nella Convenzione in materia di Indipendents garantees and stand by letters of credit, approvata nel 1995, essa non trova ancora un espresso riconoscimento normativo all’interno del nostro ordinamento, pur avendo ormai superato, con esito positivo, sia il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell’art.1322 c.c., sia, come si vedrà piu’ avanti, la verifica in ordine all’esistenza di una giusta causa.
Secondo la elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale (1), il contratto autonomo di garanzia costituisce un negozio atipico con cui un terzo garante ( normalmente una banca, una società di Assicurazioni , ma anche un privato , estranei all’obbligazione principale) assume l’obbligo verso il creditore beneficiario di pagare a quest’ultimo, “ a prima ( o semplice) richiesta” e “senza eccezioni ” una somma determinata di denaro, allo scopo non di garantire il puntuale adempimento della prestazione dovuta dal debitore originario, ma di riversare su sè stesso il rischio di inadempimento o di inesatto adempimento della prestazione garantita.
Caratteristica di tale operazione è la previsione delle clausole “ a prima ( o semplice) richiesta” e “senza eccezioni ” . Con la prima, le parti intendono stabilire che la prestazione di garanzia sarà eseguita a favore del creditore in base alla semplice dichiarazione di quest’ultimo circa il verificarsi dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento dell’obbligazione principale; in virtù della seconda, è preclusa al garante la facoltà di opporre al creditore tutte le eccezioni relative al rapporto debitorio di base ( ad es. quelle di invalidità, di inefficacia, di estinzione).
A differenza della fideiussione (1bis), che ha la funzione di garantire l’adempimento dell’ obbligazione principale, nel contratto autonomo di garanzia la causa va invece ricercata nell’esigenza di addossare sul garante il rischio della mancata prestazione del debitore originario; pertanto, mentre il fideiussore assume l’obbligo di eseguire una prestazione di identico contenuto a quella dovuta dal debitore medesimo, la prestazione dovuta dal garante ha ad oggetto il pagamento al beneficiario di una determinata somma di denaro. Inoltre, altro elemento che caratterizza la la fideiussione e la distingue dal contratto autonomo di garanzia è dato dall’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita; ed invero il fideiussore può, opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di base ex art.1945 c.c. ( cfr. per l’accessorietà anche gli articoli 1939 e 1941 cod.civ.).
Volendo soffermarsi ad analizzare la prassi sviluppatasi nel commercio internazionale, emerge che le figure piu’ utilizzate di garanzia autonoma sono sostanzialmente le seguenti:
– La garanzia di mantenimento dell’offerta ( o bid bond) che ha lo scopo di garantire il beneficiario dal rischio che l’offerente di un determinato contratto, nel caso in cui l’offerta sia accettata, rifiuti di firmare il contratto stesso alle condizioni prestabilite;
– La garanzia di buona esecuzione ( o performance bond) con cui si vuole garantire il beneficiario contro il rischio di inadempimento del debitore;
– La garanzia di rimborso ( repayment bond) con cui si vuole garantire al beneficiario la restituzione da parte dell’ordinante di tutte le somme anticipate a quest’ultimo dal beneficiario stesso relativamente al contratto principale.
Sotto il profilo della giustificazione causale dell’operazione, sembra ormai superata la questione della astrattezza di tale ultima figura contrattuale.
Ed invero, alla impostazione minoritaria che ne sostiene l’astrattezza causale, sul presupposto della mancanza di un nesso fra obbligazione di garanzia ed obbligazione principale garantita e dell’esistenza di un contrasto fra la figura in oggetto e l’art.1325 n.2 c.c., si è autorevolmente obiettato dalla dottrina dominante, (2) che la causa del contratto autonomo di garanzia esiste ed è esterna allo stesso, in quanto il riferimento al rapporto sottostante, effettuato dalle parti nel medesimo contratto costituisce un’adeguata giustificazione causale della stessa obbligazione di garanzia. In altre parole, affinchè tale fattispecie possa ritenersi causale e non astratta, sarebbe sufficiente la dichiarazione in essa dello scopo di garanzia ( c.d. expressio causae), nonostante la giustificazione causale sia al di fuori della medesima operazione di garanzia. E concorda con la tesi della causalità esterna l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione e delle corti di merito (3) che hanno più volte affermato “la permeabilità del nostro ordinamento, oltre che alle esigenze economiche anche alle influenze di figure giuridiche già codificate all’ estero.”(4)
In ordine poi al tema della individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie in esame, alcuni autori propendono per il criterio dell’applicazione della disciplina del tipo prevalente, mentre altri seguono il criterio della combinazione delle discipline dei tipi negoziali interessati, altri, infine, preferiscono il criterio analogico.
Va inoltre ricordato un orientamento assunto da una parte della dottrina e da una certa giurisprudenza (5) che, ravvisando nell’obbligazione del garante una promessa del fatto del terzo, ha ritenuto applicabile ad esa la disciplina dell’art.1381 c.c. A tale tesi si è però obiettato che, sebbene entrambe le fattispecie presentino una funzione di garanzia, esse tuttavia si distinguono fra loro, in quanto mentre il garante nel contratto autonomo di garanzia è tenuto all’adempimento in base alla semplice richiesta del creditore, il promittente di cui al richiamato art. 1381 c.c. deve rispondere solo in caso di mancata esecuzione della prestazione da parte del debitore.
Sembra pertanto potersi ritenere applicabile al contratto autonomo di garanzia, e nei limiti di compatibilità, la disciplina codicistica della figura negoziale piu’ vicina a quest’ultima, quella cioè della fideiussione, in quanto vi sarebbe un’indubbia affinità tra la funzione indennitaria e quella propria della fideiussione stessa(6).
3. REGIME DELLE ECCEZIONI
Com’è noto, nel contratto autonomo di garanzia l’obbligazione del garante è autonoma rispetto a quella del debitore garantito, come risulta, prima facie, dalla clausola di rinunzia alle eccezioni relative al rapporto di base. Se ciò è vero, è altrettanto vero che nulla impedisce al garante di opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di garanzia e, segnatamente, quelle letterali, quelle attinenti alla validità del contratto di garanzia e quelle personali.(7)
Quanto alle prime, si tratta di eccezioni afferenti al documento contrattuale e più precisamente alla difformità della pretesa del beneficiario rispetto al contenuto del testo contrattuale.
La proponibilità di eccezioni del secondo tipo si fonda poi sulla considerazione che, in caso di illiceità del contratto garantito, per contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, la conseguente nullità che ne deriverebbe verrebbe inevitabilmente ad inficiare il contratto di garanzia. Da ciò conseguirebbe che il garante, a fronte delle richieste di adempimento del creditore, ben potrebbe eccepirgli la nullità della stessa obbligazione di garanzia per mancanza di causa. Ed in tal caso, una rinunzia della parte garante alla proposizione dell’eccezione di nullità, si porrebbe, a ben vedere, in evidente contrasto con il disposto dell’art.1462 c.c..
Per quanto concerne infine le eccezioni personali, esse sarebbero certamente rinunziabili e disponibili da parte del garante.
Con particolare riguardo al pagamento ingiusto, eseguito dal garante al creditore, sembra ormai pacifico che sarà sempre possibile riequilibrare le posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse: del debitore verso il creditore e del garante verso il debitore. In buona sostanza, il debitore potrà agire in ripetizione d’indebito verso il creditore per ottenere la restituzione di quanto pagato, mentre al garante rimarrà soltanto la facoltà di agire in rivalsa nei confronti dell’ordinante, (8) in quanto la pattuizione della clausola “senza eccezioni” impedirebbe ad esso di sollevare eccezioni direttamente nei confronti del beneficiario.
Tuttavia, non pare possibile, in base ad un’asserita autonomia della garanzia, precludere in modo assoluto al garante un’adeguata tutela diretta nei confronti del creditore, segnatamente laddove le pretese avanzate da quest’ultimo si rivelino fraudolente o dolose. Ed è proprio sulla base di tale considerazione che la dottrina e la giurisprudenza dominanti (9), richiamandosi al principio generale della correttezza e della buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 cod.civ., hanno affermato che è consentito al garante di rifiutare l’esecuzione della prestazione richiesta o di ripetere quella già eseguita , qualora risulti, in modo certo ed incontestabile , attraverso prove “ pronte e liquide” ( per lo più documentali) , il comportamento fraudolento o abusivo del creditore che pretenda un pagamento già inconfutabilmente eseguito o non dovuto per causa imputabile al creditore stesso(10). Più precisamente il garante, in caso di accertata mala fede del beneficiario, ben potrebbe paralizzarne le pretese opponendogli l’exceptio doli generalis. Al riguardo merita attenzione la questione relativa all’applicabilità o meno, come mezzo di difesa contro la condotta fraudolenta del beneficiario, delle richieste di procedimenti inibitori di pagamento, ai sensi dell’art.700 c.p.c..
In merito a detta tematica, parte di dottrina e di giurisprudenza hanno negato che il debitore ordinante possa agire nei confronti del garante, sul presupposto che il danno eventuale nei confronti del debitore non deriverebbe dal pagamento eseguito dal garante a favore del creditore, ma dall’azione di regresso del garante stesso verso l’ordinante.(11)
La giurisprudenza dominante invece, ha ammesso la proposizione dell’inibitoria ex art. 700 c.p.c., sul presupposto dell’esistenza di un grave ed irreparabile danno che verrebbe inevitabilmente a pregiudicare il debitore ed il garante, qualora la prestazione di garanzia fosse eseguita da quest’ultimo in base a pretese dolose o fraudolente avanzate dal creditore. (12) Pertanto il provvedimento emesso dal giudice, su istanza del debitore originario, legittimato ad agire nei confronti del garante in base alla considerazione che quest’ultimo sia obbligato ad opporre l’exceptio doli, ove ne ricorrano i presupposti, consiste o nella sospensione del pagamento dal garante al creditore garantito (13), oppure nell’inibitoria al garante stesso, qualora questi abbia già eseguito la prestazione richiesta al creditore, di agire in rivalsa nei confronti dell’ordinante(14).
4. GARANZIE REALI ATIPICHE – ALIENAZIONI A SCOPO DI GARANZIA.
All’evoluzione dei tempi non ha fatto certamente seguito una rivisitazione, in chiave progressista e lungimirante, delle garanzie reali; e ciò a causa della rigidità del nostro sistema codicistico della responsabilità patrimoniale, fondato sui principi di inderogabilità della par condicio creditorum e della tipicità e del numerus clausus dei diritti reali di garanzia, nonché di altre motivazioni – quali ad esempio il rischio di usura – che hanno inevitabilmente paralizzato l’autonomia privata.
In particolare, quanto alle operazioni immobiliari, sebbene ormai da tempo sia operativa la delega ai professionisti delle esecuzioni, con vantaggi in termini di riduzione dei tempi di giustizia, le procedure esecutive restano pur sempre lunghe e costose, e non pienamente soddisfacenti sotto l’aspetto del valore ricavato dalla vendita del bene, con conseguente sfiducia delle banche verso questo sistema di garanzie e con inevitabili ripercussioni negative sull’accesso al credito.
Alla luce di ciò ed a fronte di un sistema codicistico datato e rigido, si è assisto allo sviluppo, nella prassi, di figure atipiche in materia di obbligazioni e contratti, destinate a costituire una valida e più efficiente alternativa alle vetuste garanzie codicistiche; mi riferisco in particolare alle alienazioni a scopo di garanzia di crediti, la cui ammissibilità, nel nostro sistema, è stata oggetto di un lungo e vivace dibattito, in dottrina ed in giurispriudenza, principalmente vertente sulla pretesa violazione del divieto di patto commissorio sancito dall’art.2744 c.c..
E va ricordato che a livello europeo, il progetto di un codice civile europeo , ( Draft Common Frame of Reference = Progetto di un quadro comune di riferimento) , predisposto da una Commissione di natura accademica e pubblicato nel 2008, ha previsto l’invalidità del patto commissorio ” predefault agreement on appropriation of encumbered assets” ma al contempo ha escluso i casi in cui la garanzia abbia ad oggetto beni fungibili a quotazione corrente o le parti abbiano concordato un metodo di stima, (ipotesi in cui il creditore insoddisfatto ha titolo all’appropriazione del bene per il valore di mercato o di stima, con obbligo di restituzione dell’eccedenza, legittamando così, in un certo senso il c.d.” Patto Marciano”, di cui ci si occuperà in seguito) . Tuttavia va rilevato che la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite , ha escluso la pertinenza del divieto di patto commmissorio all’ordine pubblico internazionale , in quanto il patto commissorio ” non è conosciuto, nè vietato, in una parte dell’Unione Europea” ( 14 bis)
Ritornando alla tematica delle alienazioni a scopo di garanzia, una prima questione affrontata dai giudici di legittimità ha riguardato la delimitazione dei confini entro i quali possa operare il divieto di patto commissorio: cioè se detto divieto sia limitato alle sole ipotesi di patto commissorio accessorio alle garanzie reali espressamente previste dalla legge, o se si estenda anche alla figura di patto commissorio autonomo, a quell’operazione contrattuale collegata cioè ad un’alienazione a scopo di garanzia che preveda il passaggio al creditore della proprietà della cosa alienata in garanzia, qualora il creditore stesso non ottenga il pagamento nel termine stabilito. A tale interrogativo, la Corte di Cassazione (15) ha risposto affermativamente, rilevando che, in tal caso, il risultato dell’operazione concretamente posta in essere equivale a quello positivamente sanzionato.
In ordine poi alla ratio giustificatrice del divieto in esame, va rilevato che gli orientamenti tradizionali (16) l’hanno individuata nell’esigenza di tutela del debitore bisognoso dall’approfittamento da parte dei creditori ed in quella di evitare che il debitore subisca pressioni e coartazioni, sanzionando quindi la privazione della libertà di disporre ; secondo altri invece, si è voluto in tal modo scongiurare il pericolo che il creditore acquisti, a titolo di garanzia, la proprietà di un bene del debitore di valore superiore all’importo del credito garantito; mentre da parte di altri autori si è ritenuto che la giustificazione di tale divieto andrebbe ricercata anche o esclusivamente nella necessità di tutela del principio generale della par condicio creditorum .
Tali tesi sono state però contrastate da autorevole dottrina ( Bianca), secondo la quale una ratio così individuata, non sarebbe in grado di giustificare una sanzione così forte come la nullità, potendosi tutt’al più giustificare una sanzione di rescissione o di annullamento, o di revocatoria. Per tale autore, la vera ratio del divieto in esame va ricercata nell’esigenza di tutela dell’interesse generale di evitare – attesa la sproporzione fra valore del bene ceduto e importo del credito garantito, – un patto potenzialmente usurario e quindi, socialmente pericoloso, per il quale, la nullità costituirebbe una giusta sanzione (17). Secondo altra tesi invece, la sanzione di nullità sarebbe giustificata dall’ esigenza di salvaguardare l’interesse pubblico alla conservazione del monopolio dello Stato della funzione esecutiva .
Un rimedio idoneo a scongiurare questi pericoli ben potrebbe essere rappresentato dalla stipulazione del cd. “Patto Marciano”, risalente ad una probabile interpolazione giustinianea di un testo del giurista Marciano, che consentiva al creditore insoddisfatto di appropriarsi del bene ricevuto in garanzia, sempre che questo fosse stimato al giusto prezzo (“rem iusto pretio tunc aestimandam”); si tratta, a ben vedere, di una convenzione (collegata all’alienazione a scopo di garanzia) con la quale il creditore e debitore pattuiscono che, in caso di inadempimento di quest’ultimo, il bene trasferito in garanzia resta definitivamente di proprietà del creditore, previa stima del valore di esso da effettuarsi da un terzo all’epoca dell’inadempimento e con obbligo a carico del creditore medesimo di trasferire al debitore l’eventuale eccedenza tra il valore del bene trasferito, (valutato appunto all’epoca dell’inadempimento) e l’importo del credito garantito.
Altra questione di non poco momento, sottoposta ai giudici di legittimità , ha riguardato la individuazione in concreto delle figure di alienazione a scopo di garanzia (18). In un primo tempo si è ritenuta lecita la vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia, qualora fosse caratterizzata dal trasferimento immediato della proprietà del bene al creditore, sotto condizione risolutiva dell’adempimento da parte del debitore dell’obbligazione garantita. Per converso, è stata ritenuta nulla, ai sensi dell’art.2744 c.c., tale fattispecie traslativa, qualora fosse sottoposta alla condizione sospensiva dell’inadempimento, nel termine pattuito, dell’obbligazione garantita. Tale soluzione è stata giustificata con la considerazione che, essendo la ratio sottesa al detto divieto basata sulla necessità di evitare una pressione ingiustificata sul debitore nella fase esecutiva del rapporto obbligatiorio, non poteva ritenersi nulla l’alienazione a scopo di garanzia risolutivamente condizionata, in quanto, in tal caso, la pressione sul debitore veniva ad essere esercitata al momento della conclusione del contratto, ( e quindi in una fase antecedente l’adempimento dell’obbligazione ) in cui sarebbe stato possibile il ricorso ad altri strumenti di tutela, quali, ad esempio, l’azione di rescissione. Tale impostazione ha offerto il fianco a critiche numerose, fin quando non sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a risolvere la questione.(19) Censurando ogni formalistica distinzione fra trasferimento a scopo di garanzia sospensivamente e risolutivamente condizionato, i giudici di legittimità hanno statuito che il divieto di patto commissorio è stato in realtà sancito da una norma materiale, volta a perseguire il raggiungimento di un determinato risultato economico, indipendentemente dalla natura dello strumento contrattuale adottato dalle parti, precisando altresì che nella vendita a scopo di garanzia, l’esigenza di tutela del debitore e degli altri creditori non costituisce il solo motivo, ma assurge al rango di causa del contratto, in quanto il trasferimento della proprietà trova giustificazione obiettiva nel fine di garanzia, causa questa che risulta inconciliabile con quella di scambio propria della vendita. In altre parole, si è ravvisata la divergenza fra la causa tipica del negozio prescelto ed il risultato concretamente conseguito, diretto ad eludere il divieto stabilito dall’art.2744, cod.civ., con la realizzazione di un’ipotesi di contratto in frode alla legge.( si confrontino anche le pronunce di Cassazione dell’ 1.8.2002 n. 11419 e del 30 settembre 2013, n. 22314 in con la quale si è affermato che ” Il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, della illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento della proprietà di un suo bene quale conseguenza della mancata estinzione di un suo debito.”) (20)

5. PARTICOLARI FIGURE DI ALIENAZIONI A SCOPO DI GARANZIA:
SALE AND LEASE BACK – CESSIONE DEL CREDITO A SCOPO DI GARANZIA

Con particolare riferimento all’operazione di sale and lease back o lease back, fattispecie complessa, ormai divenuta socialmente tipica e riconosciuta dagli usi commerciali, in cui l’utilizzatore concessionario, al fine di procurarsi risorse finanziarie, vende un bene di sua proprietà all’impresa di leasing concedente, che, contestualmente, glielo concede in locazione finanziaria, con la facoltà – tipica di tale fattispecie – per l’utilizzatore – di riacquistarne la proprietà alla scadenza del contratto, pagando un determinato prezzo prestabilito, possono così riassumersi le posizioni assunte da dottrina e giurisprudenza.
Parte minoritaria di dottrina, (21) soffermandosi sui rapporti fra la ratio dell’art 2744 c.c. e la funzione economica di tale contratto, sostiene che tale operazione complessivamente costituirebbe un vero e proprio mutuo assistito da garanzia reale atipica sui beni del mutuatario sicchè il contratto in oggetto realizzerebbe, in ogni caso, lo scopo vietato dall’art 2744 c.c., con la conseguenza che il leasing di ritorno sarebbe nullo, perché in frode alla legge. I sostenitori di tale opinione (22) hanno osservato che, di regola, chi concede un finanziamento non si accontenta di una garanzia di valore uguale al credito concesso e che, nella pratica, (23) il lease back immobiliare prevede canoni nettamente superiori ai canoni locatizi, in quanto comprendenti una quota di capitale. Il che vuol dire che l’utilizzatore, essendo tenuto a pagare i canoni, è perciò stesso obbligato alla restituzione del capitale e quindi ancora più pregiudicata risulta allora la sua posizione posto che la perdita definitiva del bene ( per ritardato pagamento dei canoni ) può intevenire dopo che una parte del capitale sia già stata restituita.
La giurisprudenza di merito, in un primo tempo ha assunto una posizione oscillante, (24) caratterizzata da pronunzie che in alcuni casi hanno negato che il negozio di sale and lease back concretasse una violazione del divieto di patto commissorio ed in altri casi (25) ha sancito la nullità della fattispecie stessa, ravvisando in essa, comunque, la strumentalità e la secondarietà della funzione di scambio rispetto a quella di garanzia (26). In seguito la Corte di Cassazione ed i giudici di merito, (27) anche alla luce delle nuove teorie sulla natura “ concreta “ o “pratica” della causa negoziale, formulate dalla più moderna dottrina, hanno affermato che il divieto in esame riguarda un risultato sia giuridico che economico e non già gli strumenti impiegati per raggiungerlo e che l’illiceità di cui all’art.2744 c.c. è diretta ad impedire che attraverso qualsiasi forma negoziale, si destini preventivamente il bene al soddisfacimento del creditore per l’ipotesi di inadempimento del debitore. Più precisamente, si è avvertita la necessità di un accertamento, caso per caso, della causa in concreto della fattispecie di sale and lease back. (28)
Al riguardo, merita particolare attenzione la pronuncia n.10805 del 16 ottobre 1995 ( V. Notariato , 1996,3, 226), con la quale la Corte di Cassazione ha ritenuto nullo un contratto di sale and lease back, in cui il finanziatore acquirente versava solo la metà del prezzo concordato, depositando la rimanente somma presso un notaio a garanzia del corrispettivo del leasing dovuto. Tuttavia, questa ipotesi patologica di uso distorto dell’istituto non può far concludere per l’illiceità generale del medesimo; in altri termini non può identificarsi una categoria astratta di negozi nulli, per violazione del divieto di patto commissorio.
A ben vedere, nel sale and lease back, manca un credito preesistente da garantire, sicchè la vendità del bene non è, di per sé, in grado di svolgere una funzione di garanzia; senza considerare peraltro che l’alienazione non è sottoposta ad alcuna condizione, né sospensiva né risolutiva di adempimento di preesistente obbligazione, tant’è vero che, dopo l’integrale pagamento dei canoni, occorre pur sempre esercitare il diritto di opzione, per ridiventare titolare del bene. Ed infine, l’opzione di acquisto pattiziamente riconosciuta all’utilizzatore trova pur sempre la sua giustificazione causale nella stessa fattispecie contrattuale del leasing.
Volendo poi procedere ad un’analisi che conduca ad un inquadramento dogmatico dell’intera operazione negoziale qui in esame, essa potrebbe configurare, nella sua interezza, una fattispecie a formazione progressiva, composta da due segmenti negoziali, costituiti dalla vendita e dal leasing; di essi, il primo sarebbe connotato da una causa tipica di scambio, mentre il secondo da una causa atipica di finanziamento.
In altre parole, il sale and lease back costituirebbe il risultato di un procedimento complesso di formazione della volontà delle parti, realizzato attraverso un percorso atipico che è lecito e rimane tale, sempre che non si dimostri l’esistenza di una causa concreta contra legem.
Saremmo di fronte ad un fenomeno di collegamento negoziale fra due schemi, di cui uno tipico e l’altro atipico in cui la funzione di finanziamento, propria del leasing, verrebbe ad assorbire quella di scambio, propria della vendita, in vista del perseguimento di una funzione concreta, pratica di finanziamento. Pertanto, oggi più che in passato, trova spazio la fattispecie di sale and lease back, a condizione che si sia in presenza di indici di meritevolezza di tutela giuridica dell’operazione .
Altra figura negoziale, ormai diffusasi nella prassi bancaria e di sicuro interesse notarile in tema di alienazioni a scopo di garanzia, è la cessione di credito di denaro a scopo di garanzia (29).
Ed invero, sempre più spesso gli istituti bancari, contestualmente alla concessione di un finanziamento, o successivamente, richiedono al soggetto finanziato, quale ulteriore garanzia, il trasferimento di crediti vantati da quest’ultimo verso terzi ( per lo più si tratta di crediti aventi ad oggetto i canoni di locazione nascenti da contratti conclusi dal debitore quale locatore, o di crediti nascenti da contratti di appalto stipulati dal debitore quale impresa appaltatrice )
Sotto il profilo causale, secondo la nota tesi del Panuccio sostenuta dalla prevalente giurisprudenza e dalla dottrina maggioritaria, si ravvisa, nella cessione al vaglio, uno schema negoziale caratterizzato da una causa generica costante, il trasferimento del credito, e da una causa specifica variabile, che può essere di scambio, di permuta, di garanzia, solutoria e che nasce comunque dal concreto accordo delle parti. (30)
Con specifico riferimento alla tematica della pretesa violazione del divieto di patto commissorio, alcuni autori, ritenendo che una causa di garanzia non sarebbe mai in grado di sorreggere un trasferimento di credito, conseguentemente negano che tale figura sia compatibile con uno scopo di garanzia e che sia meritevole di tutela giuridica e ne affermano la illiceità per violazione del disposto dell’art.2744 c.c..(31)
Secondo l’impostazione maggioritaria, invece, la causa di garanzia ben si adatta alla cessione del credito, sempre che sia superato, con esito positivo, il controllo di meritevolezza di cui all’art.1322 c.c..
Per quanto concerne poi la natura giuridica di tale garanzia atipica, alcuni autori (32) configurano una cessione di credito sottoposta alla condizione risolutiva dell’adempimento da parte del debitore, ritenendo applicabile, per analogia, il disposto dell’art.2803 c.c. dettato in tema di pegno di credito, o prevedendo la pattuizione di un patto cd. “Marciano”, in entrambi i casi al fine di paralizzare l’operatività dell’art.2744 c.c. Secondo altra dottrina (33) invece saremmo dinanzi ad una cessione di credito a cui è collegato un pactum fiduciae tra cedente e cessionario, in virtù del quale il cessionario sarebbe obbligato a ritrasferire al cedente il credito cedutogli, in caso di adempimento da parte del debitore cedente, con la precisazione che anche secondo tale impostazione, soltanto la stipula di un patto Marciano o l’applicazione analogica dell’art.2803 c.c., consentirebbe di realizzerebbe una fattispecie lecita.
In conclusione, gli operatori di diritto, ed in particolare il notaio (quest’ultimo nel rispetto della sua funzione antiprocessualistica e di adeguamento), dovranno procedere non per categorie astratte ma in concreto, valutando accuratamente, caso per caso, tutti i profili soggettivi ed oggettivi che caratterizzano le fattispecie sottoposte al loro esame, al fine di accertare l’esistenza o meno di situazioni ed indizi ( quali ad esempio: una debolezza della parte cedente, un preesistente debito di quest’ultima verso la parte cessionaria creditrice, un’evidente sproporzione fra le prestazioni corrispettive, il mancato pagamento reale del prezzo), tali da configurare ipotesi di frode alla legge.

Francesco Branca
(Notaio con sedi in Napoli e Agerola è il riferimento dello Studio per tutto il sud Italia)

Se volete acquistare, avete intenzione di investire nel mercato immobiliare in un momento in cui è così basso (comprare  in un mercato depresso piuttosto che in uno che sta ai massimi livelli è una delle elemetari regole di ogni investitore professionista) e  state cercando la miglior strategia per i vostri Investimenti immobiliari, rivolgetevi a noi per una consulenza – tenendo presente che  in sede di consulenza studiamo i singoli casi concreti e tutte le possibili soluzioni alternative, sia al livello contrattuale che fiscale (potendovi offrire infinite opportunità di risparmio fiscale sia al momento dell’acquisto che in quello successivo della messa a reddito dell’immobile, si legga al riguardo per approfondire l’argomento l’articolo “Investimenti immobiliari regole e suggerimenti per fare profitto ”).

Se invece state valutando l’acquisto e volete approfondire il tema della riduzione dell’imposta di registro sui trasferimenti di diritti reali vi consiglio di leggere l’Imposta di Registro viene ridotta, opportunità e rischi per proprietari e inquilini

Se dovete acquistare la prima casa e volete sapere come darla in locazione senza perdere le agevolazioni fiscali o i requisiti necessari per usufruire delle detrazioni fiscali per gli interessi del mutuo leggete “Agevolazioni prima casa: mutuo e locazione

La conoscenza approfondita e specialistica del diritto immobiliare, in cui questo studio si è specializzato (siamo probabilmente l’unico studio che opera sull’intero territorio nazionale ad occuparsi solo ed esclusivamente di diritto immobiliare come può evincersi dalla lettura della nostro sito web alla pagina Chi Siamo) ci consente di far ottenere ai nostri clienti , tutte le opportune ed adeguate tutele, sia in sede giudiziale che stragiudiziale, anche di fronte a questioni che possano apparire estremamente complesse.
Per approfondire anche la secolare la storia dello studio si legga la pagina  “Lo Studio – Avvocati dal 1880″
Sia che abbiate un problema che richieda una consulenza fiscale-contrattuale sia che abbiate un immobile da liberare attraverso uno sfratto, un’azione possessoria ecc., o qualunque altra questione attinente al settore immobiliare è  possibile chiedere un Preventivo Gratuito, inviando una E-Mail all’indirizzo [email protected] contenente una succinta descrizione della questione ed il Vs recapito telefonico.

Sarete ricontattati quanto prima.

La sede principale dello Studio Legale è in Napoli alla Via Guantai Nuovi 16

Tel. +39 081 4206164 –

Fax +39 081 0105891

Milano – Via Francesco Reina, 28

Tel. +39 02 87198398 

Fax +39 02 87163558

Brescia – Via Aldo Moro, 13 (Palazzo Mercurio)

 Tel. +39 030 7777136 

Roma -Via Catone, 3, Via Peralba 5

Tel.  +39 0692927916

Mobile +39 340 5009682

E-mail:

[email protected]

posta certificata [email protected]

Per gli sfratti, le occupazioni abusive, i pignoramenti immobiliari e tutto il contenzioso immobiliare siamo domiciliati in tutti i capoluoghi di provincia operando in tal modo presso i Tribunali di tutto il territorio nazionale.

Avv. Edgardo Diomede d’Ambrosio Borselli

Iscritto “all’Albo Avvocati di Napoli”

Studio Legale associato d'Ambrosio Borselli

Bibliografia
(1) Viale , I contratti autonomi di garanzia, in Giur.sist.dir.civ. fondata da W. Bigiavi pg.626; Sesta, Le garanzie atipiche , Cedam,Padova 1988; Cass. 18.11.1992 n.12341 in giust. Civ 1993,1,p.1535 ss. Con note di Costanza e de Vitis; Cassazione 07.01.2004 n.52, in Gazzetta Notarile 2004, p. 92 con nota di Francesco Branca ,
(1bis) V. Cass. 17.6.2013 n. 15108
(2) Portale, Le garanzie bancarie internazionali, p.1,ss , Giuffrè, Milano,1989
(3) Cass.S.U. 1.10.1987 n.7341 in Foro It. 1988, I, p.103 e ss; Cass 18.11.1992 n. 12341 in Giust Civ 1993, I, p.1535, ss.
(4) Trib Milano 9.10.1986 in Banca, borsa, tit.cred., 1987, II, p.331 ss.
(5) Contino, La polizza cauzionale, tra assicurazione e fideiussione in Giust.Civ. 1991, I 747 ss;
(6) Viale, op.cit. p.180;
(7) Bonelli, le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Giuffrè, Milano 1990,
(8) V. nota 1
(9) V . Portale op.cit.; V. Bonelli op.cit.;
(10) V. Cass. 12431 del 1992
(11) Pret. Roma 2.7.1986 in banca, Borsa tit.cred. 87,II, p.59;
(12) Cass.Civ. n.920 del 1999 in Mass. Foro It. 1999, p.849;
(13) Trib. Padova 31.5.1993 In banca borsa tit. cred., 1994, II, p. 285
(14) Pret. Roma 4.11.1992, in Nuovo dir. 1992, p.192
(14 bis) V. E. Carbone, Patto commissorio e patto Marciano, in e Cass.S.U. 5.7.2011 n.14650 in E. Carbone, op.cit.
(15) Cass.282 del 1974 in Foro It. 1974, I, 1389;
(16) Rubino, la compravendita, in Trattato Cicu Messineo, Milano, 1971, 1027;Pelosi, sale and lease back ed alienazioni a scopo di garanzia in riv.It. leasing 1988, 447; Rescigno, Manuale di diritto privato, 1986, Napoli 665.
(17) Cass. SS.UU. 3 aprile 1989 n.1611 in Foro It. 1989 i, p.1428, con note di Realmonte e V. Mariconda e in riv. Not. Con nota di Di Mauro; Cass. N.1907 del 1989 in Foro It. 1990, I, p.205 con nota di Valcavi; Cass. 01.08.2002 n. 11419 in Notariato, 5, 2004, p. 492, con nota di Francesco Branca; Cass. 28 aprile – 21 luglio 2004 n. 13580, in Gazzetta Notarile , 2004, p.384, con nota di Francesco Branca
(18) Per tutte Cass 1986 n. 73859 in Riv. Dir, civ. 1987,11,117
(19) Cass. SS.UU. 3 aprile 1989 n.1611, cit nota 7
(20) V. Cass. 10805 del 16 ottobre 1995 , in Corr.giur. 1996,360; V. Cass. 17.9.2013 n.21190 in ; V. Cass. 3.2.2012 n.1675 in ; V. E. Carbone, Patto commissorio e patto Marciano, in
(21) C.M. Bianca, il divieto del patto commissorio, Milano, 1957
(22) Ferrarini, la locazione finanziaria, in Trattato Rescigno , vol II, 17,121;
(23) C.M. Bianca, il divieto di del patto commissorio, un passo indietro della Cassazione, in Riv.dir.civ., 1987, 11,117
(24) Trib. Milano 29 settembre 1983, in De Nova, il contratto di leasing,III ed, Milano, Clarizia, p.510;
(25) Appello Cagliari 3.3.1993 in Giur. Comm. 1994, II, 662 e Appello Brescia, 29.6.1990 in Contratti di impresa vol, II, 1662
(26) Trib. Milano 19 giugno 1986 in Riv. Not 1988, 132 e Trib, Verona, 15 dicembre 1988, in Foro It., 1989, 1 , 1251;
(27) Cass. SS.UU. 3 aprile 1989 n.1611, cit nota 7, V. anche Cass. 5.3.2010 n.5426, Cass.9.3.2011, n. 5583,
(28) Nicotra, Lease back, tipicità sociale e anomalie illecite, nota a Cass. N.10805/1995 in Notariato 1996,3,226 e Botta, operatività del divieto di patto commissorio e trasferimenti in garanzia, in Notariato, 1995, 3, 255 Testini, Lease back e divieto di patto commissorio in Notariato, 1995, 588
(29) Panuccio, cessione dei crediti, Enc. Dir. IV, Milano , 1960, p.850; T. Mancini la cessione dei crediti, Tratt. Dir.priv. diretto da Rescigno, Torino, 1986, 9,I, p.381;
(30) Panuccio, cessione dei crediti, Enc. Dir. IV, Milano , 1960, p.850; T. Mancini la cessione dei crediti, Tratt. Dir.priv. diretto da Rescigno, Torino, 1986, 9,I, p.381; P.Perlingieri della Cessione del Credito in Comm. Cod, Civ. a cura di Scialoja – branca, Bologna-Roma , 1982, , Id. La cessione dei crediti ordinari e di impresa , Napoli, 1993; Id. Cessione dei crediti in Enc. Giur. VI, Roma, 1988, p.4; C. Licini, Le tecniche moderne di garanzia nella prassi notarile in Riv.Notar., 1996 ; U. la Porta, La causa del trasferimento del credito, gli effetti preliminari e la disposizione del diritto futuro, nota a trib. Bari 27.7.1996 , in Banca, borsa, tit,cred. 1998, II, p.708; V. Cass. 2.4.2001 n.4796; Corte Appello Milano 6.7.2004; V. anche Cass. 8145/2009, Cass. 15677/2009 e Cass 3.2.2010 n. 2517
(31) Dolmetta – Portale Cessione del credito e cessione in garanzia nell’ordinamento italiano, banca, borsa tit. credito 1985, p.258 ss. V . Panuccio op.cit, p.846 ss.; C.M. Bianca Il divieto di patto commissorio op.cit, p.157;
(32) P.Perlingieri, Cessione dei crediti, op.cit pp.37 ss; Viale op.cit p.109 ss.; Petrelli, La condizione elemento essenziale del negozio giuridico, Milano, 2000, p.17; Corte di Appello di Milano del 6 luglio 2004 secondo cui “La cessione del credito , avendo causa variabile, può avere anche funzione esclusiva di garanzia: in tal caso, ove si verifichi l’estinzione dell’obbligazione garantita, il credito ceduto a scopo di garanzia si ritrasferisce automaticamente e nella stessa quantità nella sfera giuridica del cedente, con un meccanismo analogo a quello della condizione risolutiva, senza quindi che occorra, da parte del cessionario, un’attività negoziale” (Redazione Giuffrè – Cd room Iuris data 2007); Corte di cassazione, sez. III civile, del 2 aprile 2001, n. 4796, secondo cui “La cessione del credito , avendo causa variabile, può avere anche funzione esclusiva di garanzia , comportando in tal caso il medesimo effetto, tipico della cessione ordinaria, immediatamente traslativo del diritto al cessionario, nel senso che il credito ceduto entra nel patrimonio del cessionario e diventa un credito proprio di quest’ultimo, il quale è legittimato pertanto ad azionare sia il credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia , sempre che persista l’obbligazione del debitore garantito; ove, invece, si verifichi l’estinzione, totale o parziale, dell’obbligazione garantita, il credito ceduto a scopo di garanzia , nella stessa quantità, si ritrasferisce automaticamente nella sfera giuridica del cedente, con un meccanismo analogo a quello della condizione risolutiva, senza quindi che occorra, da parte del cessionario, un’attività negoziale diretta a tal fine”; Corte di Cassazione, sez. III civile, del 16 aprile 1999, n. 3797, secondo cui “La cessione del credito a scopo di garanzia comporta il medesimo effetto (tipico della cessione ordinaria) immediatamente traslativo del diritto al cessionario, e ciò tanto nella ipotesi di cessio pro solvendo che di cessio pro soluto. L’esclusione di tale effetto può legittimamente predicarsi nel solo caso in cui, dalle clausole del negozio di cessione a scopo di garanzia , sia desumibile una inequivoca volontà negoziale delle parti nel senso che il creditore cedente, non volendo privarsi della titolarità del credito, abbia inteso soltanto realizzare degli effetti minori, quale la mera legittimazione del cessionario alla riscossione del credito”.
(33) Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, p.638

(*) Relazione tenuta presso il Consiglio Notarile di Potenza in data 10 giugno 2014 su RASSEGNA DI RECENTI INTERVENTI IN DOTTRINA E GIURISPRUDENZA SU QUESTIONI DI INTERESSE NOTARILE. – GARANZIE ATIPICHE : CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA E ALIENAZIONI A SCOPO DI GARANZIA